【审理法院】上海市第二中级人民法院  【案件字号】（2009）黄行初字第98号；（2009）沪二中行终字第231□  

【审理日期】  【调解日期】  

【案件分类】劳动和社会保障/行政裁决    

 

【全文】 

上海珂帝纸品包装有限责任公司与上海市人力资源和社会保障局行政处理决定纠纷上诉案

—成立劳务派遣关系以派遣单位合法设立为前提

 

 

　　【裁判要旨】劳务派遣单位应当是依法登记设立的公司。用人单位与未经工商注册登记、不具备劳务派遣经营资质的公司签订用工协议，与该公司部分人员形成事实劳动关系，应由用人单位依法为其缴纳综合保险费。用人单位与不具备缴费资格的案外人的协议约定不能免除其法定缴费义务。

　　【案号】（2009）黄行初字第98号二审：（2009）沪二中行终字第231号

　　【案情】

　　原告：上海珂帝纸品包装有限责任公司。

　　被告：上海市人力资源和社会保障局。

　　原告上海珂帝纸品包装有限责任公司（以下简称珂帝公司）系依法登记成立的有限责任公司。2008年8月26日，被告上海市人力资源和社会保障局（以下简称市人保局）接到举报，反映原告存在未为其使用的外来从业人员缴纳综合保险费等情况。2008年9月17日、9月25日、10月7日，被告向原告分别发出调查询问书，对原告实施劳动保障监察。其间，原告向被告提供了全厂人员名单、出勤考核表、员工出勤记录表、工资发放表等材料。2008年11月5日，被告予以立案。被告经调查后发现，2005年3月至2008年10月，原告未按规定缴纳95名员工的外来从业人员综合保险费，遂于2008年11月6日向原告送达了责令改正通知书，要求原告于2008年11月16日前补缴所欠缴的外来从业人员综合保险费。2008年11月19日，被告致函嘉定区外来从业人员管理部门，要求核定原告应补缴综合保险费的金额。2008年12月10日，嘉定区外来从业人员管理部门出具了委托协办函回执并附外劳缴费人员明细，认定原告未缴纳王国英等72名外来从业人员在2005年3月至2008年10月的综合保险费，合计金额为人民币85759.90元。因原告未实施整改，被告即于2009年1月6日作出沪人社监（2008）理字第2221号行政处理决定，责令原告在收到行政处理决定之日起15日内缴纳72名外来从业人员2005年3月至2008年10月的综合保险费，计人民币85759.90元。原告对该行政处理决定不服，向法院提起行政诉讼。

　　【审理】

　　上海市黄浦区人民法院经审理认为：原告主张72名外来从业人员中，有35人系上海黄氏实业有限公司（以下简称黄氏公司）依据与原告签订的协议向其派遣，应属于黄氏公司的员工，工人综合保险费用依据协议第五条也应由黄氏公司缴纳。经庭审调查确认，黄氏公司未经工商登记注册成立，不属于劳动法意义上的劳务派遣用人单位；被告提供的证据材料及原告的当庭陈述足以证明，争议的部分外来从业人员在原告单位实际务工，接受原告单位的统一管理，获得原告单位支付的劳动报酬，双方存在事实上的用工关系。原告依法负有为外来从业人员缴纳在原告单位工作期间的综合保险费的义务，其与不具备缴费资格的黄氏公司的约定不能作为免除原告法定缴费义务的依据。综上，被告所作行政处理决定认定事实清楚，法律适用正确。原告的起诉理由不成立，对其诉讼请求，法院依法不予支持。但被告在作出行政处理决定时，虽然在法律文书中列明72名欠缴综合保险费的外来从业人员姓名及欠缴起止时间和缴费总额，却未能写明计算方法及每人欠缴金额。经法院审查，上述情形尚不足以构成对原告及相关外来从业人员权利的侵害，属行政瑕疵，但被告仍应在今后的行政执法中予以纠正，以体现行政行为的公开与公正性。据此，为保护劳动者的合法权益，维护并监督行政机关依法行政，依照最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第56条第（4）项之规定，法院判决驳回原告珂帝公司的诉讼请求。

　　宣判后，原告不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。二审法院认为，上诉人经两次传票传唤无正当理由拒不到庭，依法裁定本案按撤诉处理。

　　【评析】

　　本案主要涉及对城市建设过程中外来从业人员合法权益的维护。外来从业人员是我国劳动者的重要组成部分，在城市经济的发展和城市的建设过程中发挥了巨大的作用，对其合法劳动权益的维护具有重要意义。该案的审理对于依法维护外来从业人员的合法权利具有积极意义。

　　一、本案中是否存在劳务派遣关系

　　本案庭审过程中，原告出示了其与案外人黄氏公司签订的协议，主张黄氏公司与原告单位之间形成劳务派遣关系。72名外来从业人员中有35名系黄氏公司依据该协议向原告单位派遣，应属于黄氏公司的员工。故本案首先需要认定的问题是，原告与黄氏公司之间是否存在合法的劳务派遣关系？

　　1.劳务派遣法律关系分析。

　　劳务派遣作为一种新的用工形式，近年来在我国被广泛采用。与传统的用工形式相比，劳务派遣更加符合社会化分工的需要，其最显著的特征体现在劳动者的雇佣和使用是相互分离的。在劳务派遣法律关系中涉及劳务派遣单位、用工单位和劳动者三方主体，即劳务派遣单位先与劳动者订立劳动合同，再与实际用人单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣到该单位工作。由于被派遣的劳动者与用工单位不直接签订劳动合同，也不享受用工单位员工的各项福利待遇，从而避免了用工单位因处理各种劳动力资源管理而支出的成本和繁琐事务，也大大降低了实际用工单位的风险。但实践中存在大量被派遣的劳动者权益受到侵害的情形，如不能享受与用工单位员工同等的休息休假、社会保险等权益，尤其是在用工单位工作期间发生工伤后争议不断。为维护被派遣劳动者的合法权益，规范劳务派遣单位与用工单位的行为，劳动合同法第五章第二节对劳务派遣作出了专门规定。

　　根据劳动合同法的有关规定，劳务派遣法律关系包括以下三种：

　　一是劳务派遣单位和被派遣劳动者之间的劳动合同关系。劳动合同法第五十八条规定，劳务派遣单位应履行用人单位对劳动者的义务，与被派遣劳动者订立劳动合同，除约定劳动合同期限、劳动报酬、社会保险等基本权利事项外，还应载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等。据此，劳务派遣单位是被派遣劳动者的法定用人单位，劳动合同关系限于这两者之间。

　　二是劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议关系。劳务派遣单位与用工单位之间形成的是一种民事合同关系，用工单位据此实际使用被派遣劳动者，劳务派遣单位则通过提供劳动力而获利。劳动合同法第五十九条规定了劳务派遣协议应当约定的内容，如派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬、社会保险费的数额与支付方式等，有利于明确用工单位与派遣单位各自的权利义务，从而避免发生争议时用工单位与派遣单位相互推诿现象的出现，有利于劳动者合法劳动权益的保护。第六十三条特别明确了被派遣劳动者与用人单位员工同工同酬的权利，以切实维护其合法权益。

　　三是用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。劳动合同法对用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系并没有给予明确的规定。在劳务派遣法律关系中，用工单位具有实际用工权，被派遣劳动者实际上由用工单位直接管理，在用工单位提供的劳动环境中从事劳动，并根据劳动情况取得劳动报酬，即劳动合同核心层面上的内容是在用工单位与被派遣劳动者之间完成的，但双方并不存在劳动合同关系。用工单位与被派遣劳动者之间权利义务关系的形成是基于劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议中的相关约定，即两者分别与第三方之间的合同关系导致两者之间法律关系的产生，而两者之间的权利义务则是直接来源于法律的规定，如劳动合同法第六十二条规定了用工单位应当履行的义务。

　　2.本案中劳务派遣关系不能成立。

　　具体到本案，原告主张部分外来从业人员系案外人黄氏公司依据双方协议向原告派遣，不属于原告的员工，并出示了原告与黄氏公司之间的协议。从协议内容来看，双方约定由黄氏公司在一年的期限内派遣部分劳动者至原告单位工作，该部分劳动者应享有与原告单位员工同等的待遇，原告单位定期结算该部分劳动者的工资。表面上这份协议符合劳动合同法规定的劳务派遣协议应当具备的内容，对被派遣劳动者社会保险费用的缴纳也作出了约定，但经合议庭调查核实，该份协议存在主体不适格的问题。根据劳动合同法第五十七条的规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元”。据此，劳务派遣单位应当是依法登记设立的公司，具备一定的经济实力，且能够独立承担法律责任。而黄氏公司既未经工商登记注册成立，在社保系统中也没有登记开户，没有为任何劳动者缴纳过社会保险费用的记录；原告虽主张查验过黄氏公司的工商营业执照，但未能在庭审中提供，也没有其他证据能够证明黄氏公司系具有向其合法派遣劳务人员的经营资质的用人单位。故本案中黄氏公司不是合法成立的公司，并不具备合法的劳务派遣资质。此外，劳务派遣单位还应当与被派遣劳动者订立两年以上的劳动合同，向其支付基本的劳动报酬，而本案中涉案的35名外来人员并没有与黄氏公司签订劳动合同，实际上也不在黄氏公司工作，而是一直在原告公司从事生产任务，故本案中原告所主张的劳务派遣关系并不能成立。

　　二、涉案外来从业人员是否属于原告的员工

　　在劳务派遣关系不成立的情况下，本案需对35名外来人员是否属于原告的员工，从而应否由原告为其缴纳综合保险费作出认定。

　　劳动关系是用人单位和劳动者之间的关系。根据劳动法第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”据此，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志，但实践中存在大量的用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。为此，1995年劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中提出了事实劳动关系的概念。该意见第一条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为其提供了有偿劳动，适用劳动法。”这里规定的事实劳动关系是相对于劳动法调整的劳动法律关系而言的，劳动者与用人单位虽然没有签订书面的劳动合同，但是履行了实际的劳动关系，包括为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理和约束，受到用人单位的保护等等，即双方在事实上确立了劳动关系。为保护事实劳动关系中劳动者的权益，劳动合同法作出了进一步的明确，第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。……用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”据此，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同；只要存在用工行为，劳动者即享有法律规定的权利。

　　一般情况下，可以从以下四个方面鉴别是否存在事实劳动关系：一是劳动者与用人单位之间是否存在从属关系，接受用人单位的管理、指挥和监督；二是用人单位是否根据某种分配原则，组织工资分配，劳动者按照一定方式领取劳动报酬；三是劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分；四是劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具。在存在劳务派遣的情况下，劳务派遣单位与被派遣的劳动者之间形成的是劳动关系。结合到本案的实际情况，由于劳务派遣关系并不成立，故需审查的是原告与35名外来从业人员之间是否存在事实上的劳动关系。从经过庭审质证的一系列证据来看，原告在劳动监察过程中所作笔录可以证明，原告公司共使用了95名外来从业人员，其中即包括争议的35名外来员工；原告提供的出勤考核表、员工出勤记录表、工资发放表等证据材料也反映出，原告单位员工共95名，包括该部分外来员工均在原告处工作，从事原告单位的生产任务，受原告统一管理，并从原告处领取工资报酬；原告在庭审中也确认了35名外来人员在原告单位务工的事实，据此，该部分外来从业人员与原告之间的关系符合事实劳动关系的基本特征，应当属于原告的员工，原告应履行用人单位的相关法定义务。

　　三、原告与案外人的约定能否排除法定缴费义务

　　本案中，被告作出具体行政行为所适用的条文依据是《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》（以下简称《暂行办法》）的相关规定。《暂行办法》是上海市政府为切实解决外来农民工的社会保障问题，根据外来从业人员的自身特点和需求制定的，对于维护其合法权益、规范单位的用工行为具有重要作用和积极意义。作为社会保险的外来从业人员综合保险，由政府强制实施，凡上海市行政区域内使用外来从业人员的单位及其使用的外来从业人员均须按规定参加。根据该办法，使用外来从业人员的用人单位应当及时、足额地为每一位外来从业人员缴纳综合保险。这既是依法保障外来从业人员合法权益，当外来从业人员发生工伤、疾病等意外时能以统筹基金给予救助的重要途径，也是用工单位合法规避用工风险，避免产生劳资纠纷的重要手段。

　　具体到本案，被告即依据《暂行办法》第五条、第八条的规定认定原告未依法履行缴费义务，并对其作出补缴所欠综合保险费用的行政处理决定。而原告则认为，其与黄氏公司签订的协议第五条规定：“工人综合保险有（由）甲方公司（黄氏公司）来缴”，应由黄氏公司承担缴纳综合保险费的义务。故本案需要明确的问题是：综合保险费的缴纳主体应当如何认定？原告与黄氏公司的约定能否排除其缴费义务？

　　根据《暂行办法》第三条的规定，使用外来从业人员的企业、事业单位、社会团体等统称为用人单位，适用本办法；第五条规定了缴纳综合保险费的主体，即用人单位和无单位的外来从业人员；第八条进一步规定：“用人单位和无单位的外来从业人员应当自办理综合保险登记手续当月起，按月向上海市外来人员就业管理机构缴纳综合保险费。”据此，使用外来从业人员的用人单位是缴纳其工作期间综合保险费的法定义务主体。在存在劳务派遣法律关系的情况下，劳务派遣单位作为法定用人单位，属于该法规定的用人单位，应当承担缴纳综合保险费的义务。由于本案中劳务派遣关系并不成立，而原告作为经工商注册登记、具备合法用工主体资格的企业法人，实际使用外来从业人员，并与其建立事实劳动关系，故属于《暂行办法》规定的法定缴费主体，应当为这部分外来从业人员缴纳综合保险费用。至于原告与黄氏公司在协议中的约定，由于黄氏公司不具备合法的劳务派遣资质，并非可承担缴纳综合保险费责任的适格主体，原告以协议方式将其法定缴费义务转让给不具有缴费资格的案外人，不符合《暂行办法》的规定，故不能免除原告的缴费义务。

　　文/马金铭（一审主审法官）；王琳

　　（作者单位：上海市黄浦区人民法院）