赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会危害很大，应予严厉打击。

概念

赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。[1

构成要件

客体要件

本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会危害很大，应予严厉打击。

客观要件

本罪在客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”，只要具备聚众赌博或以赌博为业的其中一种行为，即符合赌博罪的客观要件。

主体要件

本罪主体为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

主观要件

本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。以营利为目的并不是说行为人一定要赢得钱财，只要是为了获取钱财，即使实际上未能赢得钱财甚至输了钱，也不影响行为人具备赌博罪的主观要件。[2]

认定

与一般违法行为的界限

两者的主要区别在于：主观上是否以营利为目的，客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。对于虽然多次参加赌博，但输赢不大，不是以赌博为生活或主要经济来源的；或者行为人虽然提供赌场、赌具，本人未从中渔利的，都不能认定赌博罪。其中情节严重的，可按《治安管理处罚法》有关规定处理。

赌博罪与诈骗罪的界限

诈骗罪是以非法占有为目的，以欺骗的手段非法取得公私财物的行为。其主要特征在于“骗”，赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。诈骗罪中的欺骗即制造虚假事实，是要引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。按有关司法解释，行为人设置圈套诱骗他人参赌骗取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚。

但是对以赌博为名，行诈骗之实，比如参赌一方在赌具中弄虚作假，或者采用黑话、暗语为号，诱骗另一方与之赌博，诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。因为构成赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不预知，如为共赌者一方所预知，而参赌对方毫不知情，则预知胜负的一方的行为完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。

赌博罪与抢劫罪的界限

一般而言，两罪是两个性质不同的犯罪，区别十分明显，不易混淆，但对抢赌场的行为如何定性问题应视具体情况，区别对待，一种是没有参加赌博的人抢赌场，另一种是参加赌博的人，因输了钱而不甘心而抢了赢钱的人。前一种情况，不管行为人是否冒充民兵或公安人员，只要抢了赌场且采用暴力或者胁迫手段进行就应定为抢劫罪；如果没有采取暴力或胁迫手段进行、数额较大的，可认定为抢夺罪；如果数额较小，则属于一般抢夺违法行为，而不能一概地定为抢劫罪，对于后一种情况也应区分对待，对参赌的人没有采取暴力、胁迫手段抢劫赌资的，因为是发生在抢赌场的当时，可以认为是赌博行为的继续，是赌博罪行的表现，仍应定为赌博罪。但是如果参赌之人采用暴力或胁迫手段抢劫他人赌资的，应定为抢劫罪，与赌博罪实行并罚。[3]

赌博罪特殊形态的认定

(1)赌博罪的既遂。构成赌博罪的三种行为方式的不同，其既遂与未遂的标准亦不同。就聚众赌博和开设赌场而言，属行为犯。只要行为人以营利为目的实施聚众人进行赌博的行为即构成既遂，至于被聚集的众人是否已经着手赌博行为在所不问，本人参加赌博与否也在所不问。对开设赌场的行为，只要行为人具有营利的目的进行开设赌场的时候，就构成赌博罪的既遂，不要求已经进行了赌博。但如果仅仅是单纯的准备赌博设备，在赌场内也未同赌博者接触，只能理解为开设赌场的预备行为。以赌博为业的属常业犯，只存在构成犯罪与否的问题，也不存在犯罪未遂形态。

(2)赌博罪的数罪形态。行为人犯有赌博罪，同时又因赌博犯有其他罪的，如因赌博引起打架斗殴，致人重伤、死亡或者杀人的，应把赌博罪同伤害罪或故意杀人罪联系起来，实行数罪并罚。同样，对于因赌博输钱而进行诈骗、盗窃、抢劫、贪污、挪用公款等犯罪活动以及以这些犯罪活动非法所得作为赌资进行赌博活动的，也应分别定罪量刑，实行数罪并罚。实践中，有的人认为这属于犯罪形态理论上的牵连犯，是不正确的，赌博行为并非上述各种犯罪的牵连犯，其并不符合牵连犯的构成特征。

违法界限

1、参与赌博的动机和目的。

赌博罪的构成要求行为人主观上出于直接故意，并具有获取钱财的目的。如果行为人并不是为了营利，而仅仅是为了消遣娱乐、打发无聊、联络感情等，不能成立赌博犯罪。但需要注意的是，行为人只要以获取钱财为目的，就可以成立本罪，至于是否实际获得了钱财，不影响本罪的构成。

2、涉赌数额及参赌次数。

有些亲戚朋友、邻居之间偶尔赌博也有输赢，但输赢不大;有些经常聚赌，但涉赌数额很小，参赌者并不以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的。对此可视情节给予治安处罚、劳动教养等行政处理，但不宜认定为犯罪。

3、行为人系赌头、赌棍、赌场业主还是一般参赌群众。

赌头是指聚众赌博的人，即为赌博提供赌场、赌具，组织、招引他人参加赌博，本人从中抽头渔利。赌头可能参与赌博也可能不参与赌博，可能是一人也可能是多人。赌棍是以赌博为常业的人，即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源。赌棍有的无正当职业，专事赌博;有的有业不就，主要从事赌博;有的有正当职业，但以赌博为兼业，赌博输赢的数额大大超过其正当收入的数额。赌场业主是指开设赌场的人，即以营利为目的，营业性地为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。对这三种人应当以赌博罪追究刑事责任，但对于一般参赌群众，可以批评教育，情节严重的，还可以视情节给予治安处罚，但不能追究刑事责任。

4、参赌人员身份及参赌人员之间的关系。

如果参赌人员都是亲戚朋友、同事、邻居、乡亲等熟人的，或者是一些老年人的，一般不宜以犯罪进行处理。除非涉赌数额非常大，经常聚赌且严重侵犯了社会管理秩序和社会风尚。

 

司法解释

相关解释

最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（2005年4月26日最高人民法院审判委员会第1349次会议、2005年5月8日最高人民检察院第十届检察委员会第34次会议通过）法释[2005]3号

为依法惩治赌博犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：

（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；

（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；

（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；

（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

第二条 以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的"开设赌场"。

第三条 中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。

第四条 明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

第五条 实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：

（一）具有国家工作人员身份的；

（二）组织国家工作人员赴境外赌博的；

（三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

第六条 未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第七条 通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

第八条 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。

第九条 不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

新司法解释

2005年5月12日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。准确理解和适用《解释》，应从以下几个方面把握：

是否“以营利为目的”是区别赌博罪与非罪关键

根据刑法第三百零三条的规定，构成赌博罪的前提，不但必须具备直接故意的一般主观要件，而且必须具备“以营利为目的”的特别主观要件。这里的“以营利为目的”，指行为人实施聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。行为人获取财物的方式，主要包括以下几种情况：一是抽头渔利，二是开设赌场获取非法收益，三是直接参赌获利，四是组织中国公民赴境外赌博，获取回扣、介绍费等费用。

司法实践中，认定行为人是否具有“以营利目的”，主要根据行为人实施赌博行为的方式和上述获利方式综合判断。“以营利为目的”的有无，决定了行为人是否构成赌博罪，也是区别赌博罪与非罪的关键。行为人进行带有少量财物输赢的娱乐活动，虽然主观上也有为了赢取少量财物的获利成份，但输赢对其无所谓，或者意义不大，其主要目的是为了消遣、娱乐，因此，不属于“以营利为目的”。

建立赌博网站可认定为开设赌场

司法实践中，只要查明行为人建立了赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受赌客投注的，即可认定其属于开设赌场，而无论其发展的赌客数量有多少，赌客投注的次数有多少、投注的资金量有多大。

实践中也存在这种情形，即行为人只是利用其获取的赌博网站的账号和密码，组织、招引他人在该账号内投注。对此，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，则不能认定其开设赌场；如果行为人符合《解释》第一条规定的前三项标准之一，则应认定为聚众赌博，否则不构成赌博罪。

赌博罪的共犯为片面共犯

《解释》第四条规定的行为，在刑法理论上称之为片面共犯。在认定赌博罪共犯时，需要注意的有两点：一是必须有证据证明行为人明知他人在实施赌博犯罪，这是行为人主观上存在沟通故意的前提。行为人的认知状态是明知，认知内容是他人在实施赌博犯罪。二是行为人必须提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助。其中计算机网络帮助，主要指互联网接入、服务器托管、网络存储空间等条件和服务。其中直接帮助，是指对于赌博犯罪的发生和发展来说，这种帮助有直接的促进作用，并非可有可无。

国家工作人员赌博从重处罚

《解释》第五条规定了从重处罚的若干情形：国家工作人员，包括国家机关工作人员主要是党政官员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员等。这次专项行动的重点之一，就是打击国家工作人员的赌博行为。在适用本条时，应当注意三点：一是依照刑法规定，无论任何公民，除了以赌博为业的人以外，其参赌行为一般不构成赌博罪。国家工作人员的参赌行为也不例外。二是从行为特征看，国家工作人员因其具有正当合法的职业，因此难以认定其以赌博为业，但可以在符合第一条规定标准时认定其聚众赌博或者开设赌场，从而构成赌博罪；三是从追究刑事责任的角度讲，国家工作人员实施赌博罪的，社会危害性更大，理应从重处罚。

赌博贿赂必须符合受贿罪和行贿罪构成要件

《解释》第七条规定有两点需要注意：一是“通过赌博形式实施行贿受贿”中，行贿人和受贿人均直接参与形式上的赌博：“通过为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿受贿”中，行贿人不直接参与赌博，只是为受贿人赌博提供资金。无论哪一种形式，受贿人均直接参与形式上的赌博。二是认定赌博贿赂，必须符合刑法规定的受贿罪和行贿罪的具体构成要件，诸如受贿人有利用职务上的便利，索取行贿人的赌资的行为，或者有非法收受行贿人赌资，为行贿人谋取利益的行为，行贿人是为谋取非法利益而提供赌资，等等。

赌资包括三种形式的款物

《解释》第八条规定，赌资包括三种形式的款物，即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。除此之外的款物，例如行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等，则不能视为赌资。

在网络赌博中，“点数”相当于现实赌博中的筹码。这种计算方法，只适用于计算机网络赌博中对用作赌注的款物和赌博赢取的款物的数额的计算，能够反映计算机网络赌博中真实的投注数额和赢取数额。

赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具，应当予以没收。参赌人临时乘坐的汽车、船只、临时联络用的手机等，则不宜没收。

处罚

《中华人民共和国刑法》第三百零三条　以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。[4]

对比区别

针对群众关心的赌博行为和群众娱乐活动如何区分的问题，公安部打击赌博违法犯罪活动专项行动办公室有关负责人作出了解释：

1、看是否从中抽头获利，构成赌博罪客观上以“聚众赌博”、“开设赌场”或“以赌博为业”三种行为为限。“聚众赌博”，是指组织、召集、引诱多人进行赌博，本人从中抽头获利的行为。“以赌博为业”，是指经常进行赌博，以赌博获取钱财为其生活或者主要经济来源的行为。“开设赌场”，是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为;群众娱乐不存在从中抽头获利。

2、看彩头量的多少，根据个人、地区经济状况及公众接受的消费水平而定。

3、从主观方面看，是否以营利为目的，它是构成赌博罪的主观要件;群众娱乐以休闲消遣为目的。

4、从主体上看，群众娱乐多是家庭成员、亲朋好友间进行。

有关部门正积极研究和制定集中打击赌博违法犯罪活动的司法解释。该司法解释将对网络赌博犯罪的认定、赌资范围的界定、赌博违法行为与群众娱乐活动的界限区分等问题作出具体的规定，有望近期出台。[5]

问题探讨

内容提要：赌博罪是一种较为常见的妨害社会管理秩序的犯罪形态。赌博罪的犯罪客体较为复杂，体现出多重客体的特征;在客观方面，现行法律规定还存在着一定的缺陷;在犯罪主体上要注意间接正犯和共犯问题;而赌博罪的主观认定中，营利性始终是一个不可回避的问题，它需要综合而定。笔者在结合我市近期赌博犯罪相关案例的基础上，对于赌博罪的上述问题提出了一些看法和建议。

关键词：赌博罪;客体;客观方面;主体;主观营利

一、引言

赌博在中国具有悠久的历史，是典型的社会传统糟粕之一。随着人民民主政权的建立和打击赌博力度的加强，在我国滋生数千年的赌博顽疾曾一度销声匿迹。但是伴随着改革开放的逐步加快，赌博这一社会毒瘤又沉渣泛起，死灰复燃。尤其是近些年，在经济快速发展的东南沿海地区，赌博行为乃至赌博犯罪是愈演愈烈。这不仅危及社会稳定，诱发多种犯罪，更破坏了社会正常的经济秩序，给社会带来了巨大的危害。[1]应该说，同一时期，我国对于赌博犯罪的法律打击也是逐步加大和完善的，但赌博犯罪的势头却是不断壮大。以慈溪为例，2002年赌博案件11件，涉案人员24人;2003年19件，涉案人员32人;而2004年则攀升至29件，涉案人员激增为96人。无可否认，这里存在着方方面面的原因，但是对于赌博犯罪理论认识的匮乏和评价制度构建的缺陷却是不容回避的现实，也是其中一个较为突出的原因。基于此，笔者在对近三年我市赌博犯罪进行调查研究的基础上，并结合国外的相关规定，对于目前赌博犯罪的构成要件方面提出了一些自己的看法和完善的建议，以期加深对于赌博犯罪行为的认识并俾益于遏制赌博犯罪的实务操作。

二、赌博罪的客体

关于赌博罪的客体，国外大陆法系国家的立法和理论认为主要有两类：一是社会法益。即认为赌博罪是侵害社会善良风俗的犯罪。比如意大利刑法将赌博罪规定在“有关违反习俗的违警罪”中，日本、韩国将赌博罪规定在侵害社会法益的犯罪中;一是个人法益。即认为赌博罪是造成他人财产损失的行为。比如德国、奥地利刑法将赌博罪规定在“侵害他人财产之可罚性行为上”。[2]国内学者一般有两种提法，普通认为赌博罪的客体是道德秩序和社会治安管理秩序，另一种观点认为赌博罪侵犯的客体是社会主义风尚和私人财产所有权[3]。结相关案例，笔者认为，由于赌博犯罪行为既牵涉面广，事关社会秩序，又在赌博行为中侵害私人财产权，所以赌博罪所侵犯的客体不是一般的单一客体，而是一个复杂客体。赌博罪侵犯的直接客体是社会主义的纯风美俗，侵犯的同类客体是社会治安管理秩序;而主要客体是社会纯风美俗和社会秩序，次要客体是私人财产所有权。尽管如此，但是由于现行刑法罪名是依据同类客体分类、主要客体排序的模式来进行划分的，所以赌博罪被划归了防害社会管理秩序罪当中，而脱离了财产罪的行列。但是我们却不能以此来否定赌博罪具有财产犯罪的特征;另外一个令人信服的解释就是在赌博罪的惩处中，罚金刑是现行刑法规定的并处附加刑，体现出现行刑法对于赌博犯罪的经济惩罚性，而我们众所周知的是罚金刑一般是侵犯财产犯罪中所常见的惩罚措施。基于此，赌博罪的犯罪客体既包括社会善良风俗、社会管理秩序，又包括私人财产权。

三、赌博罪的客观方面

根据刑法第303条的规定，赌博罪在客观方面表现为三种行为，即聚众赌博，开设赌场，以赌博为业。应该说，这种客观行为的分类具有一定的合理性，在打击赌博犯罪方面也确实具有一定的震慑性。但是伴随着实践的不断积累和理论认识的逐渐深入，我国刑法在对赌博罪的客观分类方面的弊端也开始显现：

第一，赌博罪客观归纳和区分不严谨，“聚众赌博”与“开设赌场”的并列缺乏科学性与逻辑性。从逻辑上讲，前者应包含后者，而非并列关系。就实践来看，对于二者的区分也较为有一定的随意性，以我市的具体案件为例：2003年慈刑初第45号案中，被告人胡某在自家聚众赌博，获利5万余元，公诉机关和审判机关在指控和审理中都认为胡某开设赌场，聚众赌博;而在同时期的2003年慈刑初第67号案中，被告人沈某的犯罪情形与胡某如出一辙，但是公诉机关和审判机关对于沈某的行为却指控和认定为聚众赌博。这里看似没有多大问题，只是表达方式的差异而已。但“聚众赌博”与“开设赌场”之间还是有区别的：首先，两者的客观情形不同。其次，两者的社会危害性也有差别，聚众赌博或许只是朋友熟人间的一时行为，而开设赌场的情节和主观恶性显然要大于前者。

第二，“以赌博为业”的规定在司法实践中很难操作，实际司法效果甚微。笔者查阅了我市近三年的六十多起赌博犯罪案件，“以赌博为业”而获罪的个案一件都没有。或许是由于笔者所接触范围狭小，不能推而广之。但是最主要的原因在于“以赌博为业”的规定甚为模糊，难以操作，司法人员在案件的定性和处理的过程中自然要“趋利避害”，为稳妥起见，在罪名一致的情形下，总是尽量选择前两类客观行为予以认定。更为重要的是，笔者在调研中发现，一些赌徒不开设赌场，也不是聚众赌博的组织者，他们总是混迹于多个赌场之间，或者经常性地参加由他人组织的聚众赌博，以达到非法获利的目的。对于此类人员如果依据前两种客观行为方式是无法进行刑事处罚的，但是完全可依据“以赌博为业”来对其进行处理。而问题的关键在于如何来认定“以赌博为业”?有人认为，在较长时间内，赌博活动成为其生活的主要内容，并以赌博收入为其生活或者挥霍的主要来源。[4]笔者赞同这一观点。2005年2月5日最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》中对此进行了量化，提出了“一年内参与30次”的标准。这仍然是在赌博单一罪名的前提下进行的局部界定，难脱“削足适履”的嫌疑，因而最终正式公布的司法解释回避了这一问题。这有悖于罪行法定的基本原则，也不利与法律体系自身的协调一致。日本刑法第186条、韩国刑法第246条和我国台湾刑法第267条都规定常习赌博罪，就各自来看，效果明显。因而笔者以为稳妥的办法应是借鉴相关国家的做法,增设常习赌博罪。这既可以使得相当一部分以赌博为业的犯罪形态能够有恰当的法律评价，也能避免“以赌博为业”这一客观行为在赌博犯罪中被“边缘化”的尴尬现象。

第三，对于聚众赌博的打击面过宽，而对于私自发行和销售彩票的行为则打击不力。我国赌博罪采取的是例举式的犯罪形式，只有符合三种客观行为的赌博行为才能构成犯罪，而发行彩票的行为在本质上与三种客观行为都存在区别。以前的司法文件多把地下六合彩的行为归入到“聚众赌博”这一客观行为方式上，就我市的司法实践来看也是如此的。在笔者所调研的近三年所有涉及六合彩的赌博案件中，被告人都是以开设赌场或者聚众赌博而受到刑事惩罚的。

这样的刑事处理其实存在着一定的问题：首先，从目前发行和销售地下六合彩的方式来看，笔者并不否认地下六合彩的聚众集中购买现象的存在，但是随着信息通讯联系方式的不断进步，电话报单、电话传真、网络定购等发行和销售方式已是司空见惯，而在此过程中难以寻觅开设赌场或者聚众赌博的踪迹，如果以赌博罪的三种客观方式来定罪则过于牵强，难以符合赌博犯罪的构成要件;其次，为体现罪行法定的原则，我国刑法在修订之后已经取消了类推制度,将地下六合彩的发行和销售视为赌博在很大程度上是一种类推行为，这与我国刑法的基本原则相违背的。而2005年5月13日生效的两高《关于办理赌博案件刑事案件具体应用法律若干问题的解释》仍然将目前较为普遍的六合彩或者其他非法彩票业务，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。[5]司法解释欲如此调整又值得商榷，因为在此之前颁布的多项司法解释里以非法经营罪处罚的行为已然较多，如果一直以此进行法律制度的内部协调的话，则非法经营罪又将成为新的“口袋罪”。如何解决这一问题?大陆法系主要国家的经验值得借鉴。法国1975年修订的刑法典中规定了非法发行彩票罪;[6]德国刑法典第287条规定了未经官方许可公开发行奖券或不动产或动产之彩票的行为;[7]而近邻日本则在刑法典中规定了非法发售代销、授受彩票罪。[8]笔者认为，我国也是大陆法系成文法国家，无论是从法律制度，还是现实状况来看，借鉴法德日等国德做法，将非法发行和销售彩票的行为在赌博罪之外另行定罪都是可行的。

四、赌博罪的主体问题

赌博罪的主体为一般主体，凡年满十六周岁、具备刑事责任能力的自然人都可以成为犯罪主体。在此，有两个方面值得注意：

第一，赌博罪的间接正犯问题。在有些开设赌场和地下六合彩的赌博案件中，犯罪分子出于自我保护的考虑，自身并不直接进行经管赌场或引诱赌徒进行投注，而是雇佣、招募和收买一些社会其他人员来直接从事赌博行为的开展，自己则居于幕后进行实际掌控，获取大量的非法利益。其中，利用和和教唆没有达到刑事责任年龄、欠缺刑事责任能力的人员以及不知情的人员进行赌博犯罪的现象在实践中也会出现。此时赌博分子就是很典型的间接正犯，应该由其承担一切刑事责任。

第二，赌博罪的共犯问题。在相当多的赌博案件中，笔者发现，在赌头的在指挥、策划和组织下，许多人经受不住利益的诱惑，为赌头进行分工招引、接送望风、维持管理等一系列的辅助工作。只要行为人的行为符合共同犯罪的构成，就应当以赌博罪进行处罚，比照主犯从轻。但是随着赌博犯罪愈发猖獗，赌博案件中共同犯罪甚至集团犯罪的比率越来越高，犯罪分子之间具有及其严密的组织分工、细化合作。由于其具有严重的社会危害性，对于此类共犯应按照其罪行依法惩处，不可一味从轻。

五、赌博罪的主观营利认定

赌博罪的主观方面只能是直接故意，间接故意和过失不能构成本罪。而主观方面一个必备的条件就是要有营利的目的和动机，但是不同赌博行为中营利目的和动机的大小是不一样的，赌博罪中营利的动机肯定要强于一般赌博行为。司法实践中，如何认定赌博营利的目的达到犯罪的程度呢?结合调研及现有相关探讨，笔者认为，主要可以从以下两个方面展开：

第一，看赌博的场所和参赌人员的关系。通过许多赌博案件的统计，笔者认为，一般而言，犯罪性的赌博多选择在一些较为秘密的非公共场所进行，如偏僻的村舍、宾馆的房间等等。有组织的赌博犯罪还有专人望风放哨，负责安全警戒。参赌人员多为不特定的社会人员，一般没有亲友、同学或朋友的关系。

第二，看彩头大小、获利的程度以及参赌人数。公安部规定，看彩头量的大小，根据个人、地区地区经济状况及公众接受的消费水平而定。[9]笔者认为，赌博罪兼有行为犯和结果犯的共同特征，彩头量或者赌资的多少对于衡量是否构成赌博犯罪确实具有参考价值，但是还要看犯罪分子通过赌博而获利的程度以及组织和吸引的赌博人数。两高《关于办理赌博案件刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对此也是采取了结合的标准，赌资累计在5万以上、获利累计达5千、参赌人数累计达20人即可认定赌博犯罪，这与笔者所调研的慈溪市处理赌博犯罪案件的一般做法趋于一致。

注释：

[1] 岳光辉：《浅谈赌博案件的定性与处理》，载《甘肃成人教育学院学报》，2002年第3期。

[2] 黄河：《大陆法系国家赌博罪之比较》，载《云南大学学报(法学版)》，2003年第四期。

[3] 甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社1985年版第868页。

[4] 李希慧：《妨害社会管理秩序罪新论》，武汉大学出版社2001年版第180页。

[5] 见最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条。

[6] 北京大学法学院主编：《北京大学百科全书刑法学》，北京大学出版社2003年版第334页。

[7] 徐允生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版第198-199页。

[8] 见日本刑法典第187条。

[9] 见公安部《区分赌博罪和娱乐活动四标准》[6]

案例

唐秀鸿赌博案辩护词

尊敬的审判长、审判员：

浙江万向光明律师事务所接受本案被告人唐秀鸿亲属的委托，指派我作为唐秀鸿的辩护人出席今天的庭审，依法为被告人唐秀鸿进行辩护。开庭前本辩护人会见了被告人、查阅了案件材料，了解了本案案情。根据本案事实及证据，本辩护人将对唐秀鸿作无罪辩护。

一、被告人唐秀鸿客观上并没有实施“聚众赌博、开设赌场、以赌博为业”的行为。

我国《刑法》第303条规定：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。” 从上述规定可看出，赌博罪的构成只能有三种情况，即聚众赌博、开设赌场、以赌博为业。具体来讲，“聚众赌博”，是指组织、召集、引诱多人进行赌博，本人从中抽头渔利的行为。这种人俗称“赌头”。赌头本人不一定直接参加赌博。“以赌博为业”，是指经常进行赌博，以赌博获取钱财为其生活或者主要经济来源的行为。“开设赌场”，是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。开设赌场的人，指赌场老板或合伙开办赌场者，普通雇员不属于开设赌场的人。而从本案查明的事实来看，参赌的人员均是杨老五、赵贯永、薛运强等赌场老板召集，被告人唐秀鸿并没有组织、召集、引诱他人赌博的行为;另外其本人也没有参与赌博，谈不上以赌博为业。而开设赌场更是无从谈起，想唐秀鸿作为一个人生地不熟的外地人，又是女人，怎么可能有能力去开设赌场呢?因此唐秀鸿的行为不符合赌博罪的客观要件。

二、起诉书指控被告人唐秀鸿等被告人伙同他人开设赌场，与事实不符，也不符合刑法共同犯罪理论。

首先，在我国刑法理论中，共同犯罪指“共同故意犯罪”，也就是说各被告人之间必须有主观上共同的犯罪故意。而在本案中，开设赌场是杨老五、薛运强、赵贯永等人合伙所为，上述人员开设赌场时并未与唐秀鸿进行通谋，对于赌场的开设地点、时间、人员以及抽头方式、利润分成唐秀鸿也并未参与策划，仅仅是在赌场开起来后，被雇佣在赌场打工，赌场老板每天给她开200元工资。她既不投资(购买赌具、租赁场地、支付人员工资等)，也不享有赌场收益的分红，因此根本谈不上“伙同他人开设赌场”。公诉机关指控唐秀鸿等伙同他人开设赌场毫无事实根据和理论依据。

三、公诉机关的指控不符合我国《刑法》罪刑法定的原则，属随意扩大刑法打击范围。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”从上述规定可以看出，构成赌博罪共犯的只有提供资金、计算机网络、通讯、费用结算的几种情形，并不包括在赌场内打工的人员。从刑法对赌博罪的打击范围来看，也是针对赌头和赌棍而来的，并不能随意将一些服务人员列入赌博罪的犯罪主体行列，随意扩大打击范围，造成刑罚的滥用。唐秀鸿的行为只属于一般违法行为，与犯罪行为有本质区别。给予治安处罚足矣，以赌博罪论处实属不当。

综上所述，为了维护被告人合法权利，为了维护法律的尊严，请求人民法院依法宣判唐秀鸿无罪。[7]

对比分析

聚众赌博和开设赌场罪

我国刑法第三百零三条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

上述法律条文内含了两个罪名：聚众赌博罪和开设赌场罪。

所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，自己从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。

所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”，这里要注意赌博行为的时间延续性和长期性。在具体认定上要根据实际情况确定。

所谓开设赌场，是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。

聚众赌博和开设赌场罪的立案标准

1、以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：

(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;

(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;

(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的;

(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

2、以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

3、我国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。

4、明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

5、未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

6、实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：

(一)具有国家工作人员身份的;

(二)组织国家工作人员赴境外赌博的;

(三)组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

聚众赌博和开设赌场罪的犯罪构成

1、本罪主体为一般主体，只要达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

2、本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。

3、本罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序。

4、本罪在客观万面表现为聚众赌博、以赌博为业和开设、经营赌场的行为。

聚众赌博罪和开设赌场罪的区别

聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，两者的区别在于：

1、 聚众赌博的规模一般较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，聚众赌博行为中其成员相对固定，同时赌头也参与赌博;

开设赌场具有一定的规模，参赌的人员众多。内部有严密的组织和明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进入赌场参赌。

2、聚众赌博一般具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织;

开设赌场具有持续性和稳定性特点，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。

3、赌具的提供，聚众赌博中的赌具有时由召集者提供，有时由参赌者自带;

开设赌场中的赌具一般由赌场提供。

4、 聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定;

开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的赌博规程。[8]

赌博的危害

1、青少年赌博行为的表现目前，我国赌博活动的突出表现之一，就是溥 少年赌博严重，有的触目惊心。主要有下列表现：第一，青少年参加赌博的人数多。无论是在农村还是在城市，赌博像一陈飓风把数以万计的青少年卷了进去。在中学里，不仅有一些差生参加赌博的，而且连个别表现较好的学生也偷偷地参加赌博。有的中学生在家里，大模大样地坐在牌桌前洗牌、砌牌和打牌，他的父母则在背后指后划脚，这已经不是什么新鲜事了。第二，青少年赌博场所和赌博手段多种多样。社会上，不法经营者在游戏厅、溜冰场等娱乐场所设有赌博，如老虎机和跑马机等，以新奇的形式来吸引青少年，从中牟利。青少年赌博与成人不一样，他们不计场所，三三两两找一个背人的地方就可以赌起来，至于赌博的手段，除了麻将、扑克、骰子、牌九等外，还有玩烟牌、弹奇多圈、博金卡、博眼子等。第三，青少年赌博与青少年违法犯罪联系在一起。青少年赌博不但时常引起打架和偷窃事件，而且严生的会酿成伤害、凶杀等犯罪案件。所以，犯罪学家常常把青少年赌博看作是青少年违法犯罪的一个重要诱发因素。

上海发生过两件为还赌债而酿成的凶杀案件，一件发生在80年代，16岁的中等技校学生黄某，欠同学赌债10元，加上欠书钱20元，对方于某日向黄某下了最后通谍，某日之前必须还清30元，否则要打伤他。黄某感到害怕，自己无钱还，也没别的办法，于是他铤而走险，在限期前一天的下午，来到舅妈家中，想用刀威胁舅妈拿出钱来，他用电工刀刺向毫无防备的舅妈，又杀气腾腾用刀刺向年仅3岁的表妹，由于他舅妈拼命呼救，黄某仓惶逃走，十余天后，黄某被警察抓回，成了杀人未遂的凶杀。还有一件凶杀案发生在90年代，一位初二学生经常赌博，一共欠了300元赌债，对没有经济收入的初中生来说，根本无力偿还这笔不小的赌债。但债主却接连不断地逼他还债，有一次债主见他还不能还债，就举着刀来威胁他，他拨腿就跑，债主见他逃走更是恼羞成怒，追了上去抓住他，并一刀刺了下去，把这位初中生杀死了。

活生生的事实告诉我们，中学生赌博害处很多：

（1）赌博易使中学生产生贪欲，久而久之会使他们的人生观、价值观发生扭曲；

（2）大量浪费学习和休息的时间，以至于严重影响学习，成绩落后，甚至造成留级、退学；

（3）毒害中学生的心灵，赌博活动易使中学生产生好逸恶劳、尔虞我诈、投机侥幸等不良的心理品质；

（4）赌博习惯较难改，和大后可能成为赌棍或职业赌徒；而且，经常赌博还会沾上吸烟、饮酒、偷窃、说谎、打架等坏行为。因此，赌博对中学生是有百害无一利的。

2、青少年迷恋游戏机行为的表现

随着现代高科技的以展，电子游戏机传入我国并受到广大青少年的喜欢。应当说，作为一种智力游戏，它对开发青少年的各种能力是有促进作用的。但是，玩游戏机超过限度，达到迷恋程度，影响身体健康、正常学习和品行发展，这就属于玩游戏机的不正常状态。

长时间连续玩游戏机对青少年的健康是有害的：主要是对眼睛的刺激，易引起近视；同时影响血小板下降；也会造成大脑疲劳：还会影响睡眠。报载香港一名15岁中不生，一向迷恋游戏机，1996年暑期沉迷在游戏机上，8月19日晚10时，他又在家中与弟弟一起玩最流行的《三国志》第5代电脑游戏。他扮演"刘备"弟弟扮演"曹操"，两人对仗。这样连续玩了七个小时不不肯罢手。到20日近5时，这位男少年因用脑过度而疲营不堪，当场休克，四肢抽搐。幸好被他母亲及早发觉送医院治疗，没有发生不幸事故。

许多中学生缺乏克制的能力，一玩游戏机就长达几个小时。这些游戏机类，不是误了上课，就是忘了回家，连睡觉都减少了，时间一长，学习明显受影响。一些调查表明，广大老师和家长的区同看法是，不管学习和休息，中小学生终日迷恋游戏机是不利于他们学习和身心健康的。

由于青少年缺乏辨别能力，不能抵制某些不良的游戏机内容，这种情况也是令人担忧的。1996年7月5日，天津市新闻出版管理局根据举报，依法检查了天津光宽松软件公司，发现电子游戏软件《提督的决断》是宣扬日本军国主义带有法西斯内容的作品，其中表演的是第二次世界大战中的海战，有战犯东条英机等的狰狞形象。对这样有害的游戏机软件，有关部门已停止其制作，并作出依法处理。可以预料，如让这种游戏机软件制作出来，那末大批的青少年学生必将受到政治上和精神上的毒害，这是多么可怕又可恶的情景啊！

目前，一些不法经营者为了赚钱竟把一些有黄色内容的游戏机上学来毒害青少年，使他们走上邪路。南方某开放城市的一些游戏机营业厅，曾有过这样的游戏机画面，随着青少年的玩机动作，画面上的漂亮女郎的衣服一件件剥掉了，最后剩下的是裸体女性。这种游戏机卡的淫秽内容，腐蚀了一批批青少年学生。有关部门发现后，对此立即进行了查禁。

1995年11月21日，一位苏州的普通女工给江苏省副省长、苏州市委书记扬晓尝写了一封举报信。原来，几个月前夫妇俩为了支持读中学的16岁的儿子学电脑，省吃俭用买了一台电脑。而儿子竟从苏州宝碟有限公司买来了黄色的VCD碟片，放入电脑中播放观看，导致学习成绩倒退。由于旷课，测验和考试成绩直线下降。这位做母亲的女工向省委的领导人含泪呼吁说："我的儿子只有16岁呀！如果没有好的社会环境，他该怎样走完他的人生道路啊！"

由于电脑可联网，可以加入其他的网络。一些淫秽的软件内容，可以通过联网的电脑来毒害更多的青少年。这种情况，在我国已经发生了，必须引起有关部门的重视，并应采取必要的措施。因粗电脑的青少年越来越多，他们在使用过程中，极有可能与其他电脑联网，从而能收看到一些有毒害的内容。对此需要提早预防。

青少年迷恋电子游戏机行为，往往还容易与其他不良行为联系在一起。有些不法经营者的游戏机厅中简直是乌烟瘴气，黑板上写着："四暗娼，大三元，奖希尔顿一盒；满16分至100分者奖喜梅一盒；打够10元者奖喜梅一盒。"常常可以看到，一些少年兴高采烈地接过老板的奖烟，在烟雾中兴奋地玩着游戏机。

有不少中学生花钱在外玩游戏机，由于缺钱就会去偷，用偷来的钱去玩游戏机。有的偷家中父母的钱，有的偷老师或同学的钱，还有的偷别人东西卖钱，都是为的玩游戏机。某地有两个训学生，为了玩游戏机，就合伙去偷自行车，以后进一步发展的合伙抢劫钱财。

赌博危害

对于赌博的危害，一些人认识不足。有的人认为，"赌博只是一种娱乐而已，大多数人都可以享受赌博的乐趣而不会导致什么问题"。这种认识是极其错误的。大量事实表明，群众特别是党政干部赌博，阻碍了国家经济发展、民族振兴，甚至会使党员、干部丧失共产主义信念，使群众丧失对党的信心，影响到党的执政地位和国家的安全、富强。对赌博案例的研究表明，赌博有以下危害：

第一、坏党风。赌博损害党的威信，贻误党的事业，不但会造成经济损失，还容易引发贪污、挪用公款、行贿受贿等各种腐败和违法犯罪现象。

第二、失民心。赌博败坏党的形象，赌民不思创业，参赌党员、干部不谋发展，失去先进性，群众对会党失去信心，影响到党的执政地位和国家的前途命运。

第三、伤性命。赢钱的人乘兴而往，不分昼夜；输钱的人拼命再来，不顾饥寒；不断消耗，疲惫精神。长此以往，控制不住而呈病态赌博，必定会损害健康，甚至自杀、杀人。有的老人赌博时受到刺激，当场死在赌桌上。

第四、生贪欲。赌博助长不劳而获的习气，久而久之会使他们的人生观、价值观发生扭曲。

第五、离骨肉。赌博忘记了勤奋工作；忘记了父母妻子互相疼爱，失去了天伦之乐，变成了苦海；只顾自己的豪爽，不顾家人的怨气，至使骨肉分离，妻离子散。

第六、生事变。赌博经常是通宵达旦，盗贼每每乘机偷盗；煤气忘关，常常因此而发生了火灾、毒死人。甚至歹徒乘机而使计，坏蛋窥伺以为奸。有的因赌博反目成仇，使用暴力。有的造成企业破产。有的因缺赌资而参与偷抢等犯罪活动被锒铛入狱。

第七、坏心术。一旦赌博，心中千方百计地在想要赢对方的钱财，虽然是至亲至朋对局赌博，也必定暗下戈矛，如同仇敌，只顾自己赢钱，哪管他人破产。

第八、丧品行。在赌场之中，只是问钱少钱多，易产生好逸恶劳、尔虞我诈、投机侥幸等不良的心理品质。

第九、失家教。赌博最易诱发父子赌，哥弟赌，亲戚赌，没有长幼、尊卑的之分，彼此任意嘲笑，随便称呼。

第十、费资财。开始时，气势豪壮，挥金如土，面不改色；到后来输多了因而情急，就把家庭财产甚至集体财产、国家财产做为赌注。

第十一、耗时间。大量浪费时间，有的通宵达旦，以至于严重影响学习、工作、生活，玩物丧志。

第十二、毁前程。法律禁止赌博，赌博违反[9]《刑法》、《治安管理处罚条例》、《党的纪律处分条例》、《国家公务员暂行条例》和地方性法规。违法会受处罚，也将毁掉前程

大量事实表明，群众特别是党政干部参与赌博，对国家、对社会、对家庭、对自己的危害巨大。

第一、坏党风。赌博损害党的威信，贻误党的事业，不但会造成经济损失，还容易引发贪污、挪用公款、行贿受贿等各种腐败和违法犯罪现象。

第二、失民心。赌博败坏党的形象，赌民不思创业，参赌党员、干部不谋发展，失去先进性，群众会对党失去信心，影响到党的执政地位和国家的前途命运。

第三、损健康。赢钱的人乘兴而往，不分昼夜；输钱的人拼命再来，不顾饥寒；不断消耗，疲惫精神。长此以往，控制不住而呈病态赌博，必定会损害健康，甚至自杀、杀人。有的老人赌博时受到刺激，当场死在赌桌上。

第四、生贪欲。赌博助长不劳而获的习气，久而久之会使他们的人生观、价值观发生扭曲。

第五、离骨肉。赌博忘记了勤奋工作；忘记了合家亲情，失去了天伦之乐；只顾自己的豪爽，不顾家人的怨气，甚至造成骨肉分离，妻离子散。

第六、生事变。有的因赌博反目成仇，使用暴力。有的造成企业破产。有的因缺赌资参与偷抢等犯罪活动而锒铛入狱。

第七、坏心术。一旦赌博，心中千方百计地在想要赢对方的钱财，虽然是至亲至朋对局赌博，也必定暗下戈矛，如同仇敌，只顾自己赢钱，哪管他人破产。

第八、丧品行。在赌场之中，只是问钱少钱多，易产生好逸恶劳、尔虞我诈、投机侥幸等不良的心态。

第九、失家教。赌博最易诱发父子赌，哥弟赌，亲戚赌，没有长幼、尊卑之分，彼此任意嘲笑，随便称呼。

第十、费资财。开始时，气势豪壮，挥金如土，面不改色；到后来输多了因而情急，就把家庭财产甚至集体财产、国家财产做为赌注。

第十一、耗时间。大量浪费时间，有的通宵达旦，以至于严重影响学习、工作、生活，玩物而丧志。

第十二、毁前程。法律禁止赌博，赌博违反《刑法》、《治安管理处罚条例》、《党的纪律处分条例》、《国家公务员暂行条例》和地方性法规。违法会受处罚，也将毁掉前程。